江北区人民法院    夏文俊 黄书建

　　[内容摘要]司法解释作为我国一种重要的法律渊源，在调整社会关系、保障司法公正方面发挥重要的作用，对实现社会公正亦具有十分重要的意义。但是，当前司法解释的不规范严重影响了司法解释效力的发挥，制约了法制的统一，降低了司法公信力，与司法解释的初衷促进法治建设背道而驰。司法解释的不规范的一个重要的原因是司法解释人大审查制度的不科学，这是一个亟待解决而又严肃的问题。从司法实践来看，司法解释人大审查制度健全包括：确立司法解释人大审查的指导思想、明确司法解释人大审查的标准、规范司法解释人大审查的程序、建立司法解释人大审查的事前监督机制、完善司法解释人大审查的补救机制等。

　　 [关键词]司法解释人大审查实践探索

　　司法解释是指由法律授权的司法机关，根据法定程序，在法律规定的范围内，对在司法实践中具体适用法律所必要时，结合社会发展现状和法律价值取向所作的具有普遍司法效力的理解和阐明。法律即使再完备，也难以避免法律漏洞现象。在法律存在漏洞的情况下，司法解释具有填补漏洞的作用。因此，不仅是在目前，而且在今后立法十分健全的情况下，司法解释仍然具有立法及立法解释不可替代的作用。但是，我国现行司法解释中存在的缺陷和弊端，给我国的法制实践造成了严重的影响，因此作为国家权力机关的全国人大应加强对司法解释的审查监督力度，更好地维护法制的统一。

　　一、动因与缘起：司法解释错位的若干情形

　　为了维护国家法制统一，2005年12月，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》，规定最高人民法院、最高人民检察院制定的司法解释，应当自公布之日起三十日内报送全国人大常委会备案。国务院等国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为司法解释同宪法或者法律相抵触，均可向全国人大常委会书面提出审查要求或审查建议。此外，《司法解释备案审查工作程序》还就有关司法解释的报送和接收、审查工作的分工负责、被动审查和主动审查、同宪法或者法律相抵触的司法解释的纠正程序等作出了具体规定。

　　司法解释备案审查制度的确立加强了人大对司法解释工作法律监督的力度，对促进司法解释的规范化具有一定的意义。但是从司法实践来看，这一制度显然没有根本性的改变过去一直存在的人大对司法解释监督不力的局面，司法解释错位的现象依然存在，尤其是在个案裁审中发挥重要作用的地方性司法解释不时改变自己的角色，逾越自己的界限。

　　1. 司法解释内容不合法、不合理

　　根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释只能针对司法工作中具体应用法律的问题进行，可见，解释是对某一法律规定进行说明，而绝不能脱离法律文本创制法律。同时，这种说明也不能侵入立法解释的领域，根据《立法法》第42条的规定，法律的规定需要进一步明确具体含义的或法律制定后出现新的情况需要明确适用法律依据的，则由全国人大常委会进行解释。然而，近年来最高人民法院以司法解释之名行立法或立法解释之实者屡见不鲜，尤其在以“规定”命名的司法解释中最为明显。在现有的司法解释中，司法解释的内容事实上成了立法解释甚至修改立法的现象绝非个别，如最高人民法院有关人民陪审员可以从有关部门“选派”或“指定”的规定明显的与《人民法院组织法》有关人民陪审员必须“选举”产生的规定不符。大量立法性司法解释的出台 [①]，使最高人民法院这个本不享有立法权的最高审判机关事实上成为了最重要的“立法部门”之一。

　　此外，司法解释的内容缺少系统性、远见性，极不合理。在同一问题上，可能多次进行解释，如对在如何解决抵押物转让与抵押权人利益、受让人利益的矛盾问题上，最高人民法院就作过两次不同的解释。而且这些解释甚至还存在解释效力不严肃、不稳定、相互冲突等问题，如对奸淫幼女的多项内容不同的解释。 [②]这种头痛医头、脚痛医脚的现象，实质上是司法部门囿于困境的短见所致，也与人大审查不力，指导不强密切相关。

　　2.司法解释形式不规范、不统一

　　作为司法解释的主要机关，最高人民法院自20世纪50年代以来，每年都要向全国法院系统发布大量的司法解释文件，但一直没有制定这类规范性文件的程序性规定。直到1997年6月23日，最高人民法院才发布了《关于司法解释工作的若干规定》。该规定共17条，对法院司法解释的法律依据、主体、效力、制作程序、发布、形式、样式、时效等主要方面做了系统规定。但司法解释实践中仍存在不少问题，虽然该规定中将司法解释的形式统一为解释、规定和批复，但是各种其他形式的司法解释文件仍然存在，比较常见的诸如座谈会纪要、庭长会议既要等等。例外，有不少司法解释文件的标题后面都注明是“试行”，而对于这类带有“试行”性质的司法解释，致使司法机关及其司法工作人员在处理具体案件时产生困惑，究竟是应当“严格”遵照执行还是可以“参照”执行？

　　在司法解释发布的形式上，也很不规范，缺少章法，在相当长的一段时期内，司法解释都是以最高人民法院的文件从内部下发或者在机关刊物（如《人民司法》、《司法文件选》）上刊登，《最高人民法院公报》创刊后，才有一部分（不是全部）司法解释在《公报》上刊登或者在《法制日报》上发表。

　　3.司法解释权限不科学、不严肃
　　1981年以前，我国的司法解释权由最高人民法院统一行使。1981年6月10日五届人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》第2条规定：“凡属于法院审判工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院工作中具体运用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释”，除“两高”以外，任何其他机关、单位和部门都不能以任何方式行使这一权力，司法解释二元格局由此确立。按照我国宪法和诉讼法的规定，检察机关在诉讼活动中充当控诉方的角色，而人民法院代表国家行使审判职能，在控辩双方之间居中进行裁决。因此，从诉讼结构的内在要求出发，检察机关在检察工作中对法律、法令的解释只能对检察机关内部具有约束力，对法院来说则不具有约束力，否则就违背了法制社会对司法独立特别是审判独立的要求。但是根据前述规定，当审判解释和检察解释有原则性分歧时，应当报全国人大常委会解释或决定。如果全国人大常委会决定采用检察解释时，那么，人民法院就应当依据检察解释而不是审判解释来审理案件。在实践中，两个职能截然不同的部门都享有司法解释权，势必会出现从各自的角度对法律进行解释的状况，从而影响法制的统一。 [③]尽管最高人民法院和最高人民检察院可以采取联合方式共同制定和颁布司法解释，以消除两者之间在内容上可能存在的冲突，但是，检察解释和审判解释之间的制度性矛盾并没有从根本上得到解决。

　　此外，在实践中许多非司法解释主体也参与了司法解释的工作。有许多司法解释是由法定司法解释主体和没有司法权的单位联合制发的。 [④]众多不具备法定司法解释权的机关参与制定司法解释，使司法解释在内容上带有严重的部门利益倾向。很显然，这与宪法规定的人民法院、人民检察院“依照法律规定独立行使审判权（检察权），不受行政机关、社会团体和个人的干涉”是相违背的，在某种程度上妨害了司法独立。

　　二、反思与厘清：人大审查的失位及溯源

　　（一）人大审查司法解释的现状与失位

　　《司法解释备案审查工作程序》虽然明确了两高应将其所制定的司法解释向人大常委会进行备案，为人大审查司法解释的正当性提供了法律依据，但是由于种种原因，人大司法解释审查工作中仍然存在制而不备、备而不审、审而不决、决而不刚、流于形式的现象 [⑤]，使得人大审查司法解释的工作难以落到实处。

　　1.制而不备

　　所谓制而不备，就是指两高对其各自制定的司法解释不向人大常委会报备的情况。根据规定，报备的司法解释有三类，一是解释，二是规定，三是批复。对上述三种司法解释，两高是否存在制而不备现象，因缺乏佐证而难以定论。笔者认为，这种情况一般不大会发生。因此，这里的制而不备，主要是指两高制定的具有司法解释作用的对案件审判发挥指导作用的类司法解释。类司法解释虽然不是法律规定范围内的司法解释，但是在作用上完全类同于司法解释，如通知、答复、座谈会纪要[⑥]等，其效力影响及于全国。鉴于类司法解释的内容与司法解释并无本质的区别，人大常委会同样应该加强审查。

　　2.备而不审

　　所谓备而不审，就是指人大对两高报送的司法解释只作简单的备案登记或者仅仅进行程序性的审查，不能作有效深入。当前，两高制定的司法解释涉及面广、数量大、专业性强，因此审查司法解释是一项技术性很强知识涉及面很宽的工作，尤其要求审查的主体熟悉相关法律法规，具备开阔的眼界，才能站得高看得远，提出符合实际的审查意见。而从目前常委会组成人员和机关办事机构的知识、专业、精力等情况看，只能应付日常的规范性文件备案登记、报备，对规范性文件的审查反馈工作都可能难以按时完成，当然难以承担对两高司法解释的审查工作。同时，审查标准的缺失也是造成备而不审的重要原因。

　　3.审而不决

　　根据监督法和《司法解释备案审查工作程序》的规定，最高人民法院、最高人民检察院做出的具体应用法律的解释，经全国人大法律委员会和有关专门委员会审查认为同法律规定相抵触的，按照以下程序处理：

　　第一，与作出司法解释的机关进行沟通协商。经过沟通协商，做出该司法解释的机关，按照所提意见，对该司法解释进行修改或者废止的，不再进行审查。

　　第二，向做出司法解释的机关提出书面审查意见。经过沟通协商，做出司法解释的机关不对该司法解释进行修改或者废止的，由全国人大专门委员会正式向做出该司法解释的机关提出书面审查意见，建议做出该司法解释的机关自行修改或者废止该司法解释。

　　第三，书面审查后，做出该司法解释的机关不予修改或者废止的，全国人大专门委员会可以向全国人大常委会提出议案。议案有两种：一是要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止同法律规定相抵触的司法解释的议案。二是由全国人大常委会做出法律解释的议案。议案提出以后，由委员长会议决定提请常委会审议。经委员长会议决定提请常委会会议审议的，依照《立法法》的有关规定办理。[⑦]

　　从规定来看，其并没有对备案审查机关如何具体审查作出具体规定，如法制机构的审查时限、程序和内部责任，造成只规范报送机关而不约束审查机构，只进行备案形式审查而没有进行内容实体审查，也造成实践中一些文件往往被媒体报道违法或不适当后，才启动审查监督程序；一些文件已经实施一段时间后再去修改或废止，造成不必要的社会负面影响。

　　4.决而不刚

　　从前述审查程序来看，人大对两高司法解释的审查结果缺乏有效的制约手段，难以遏制司法解释违宪或者违法现象的一再出现。按照合理的逻辑，有审查制度必然就有相关的处罚规定，在规定了审查制度的情况下，没有规定处罚方法的做法是不行的。只有在宪法中规定完善的制裁措施，才能强化对违宪者和违宪行为的制裁，才能真正树立宪法的权威，也才能保障宪法的真正实施。根据现行宪法的规定，违宪的法律后果有两种情况：一是违宪的法律由全国人大改变、撤销或由全国人大常委会撤销，然而这并不是严格意义上的制裁，如何追究违宪法律或违宪的国家机关及其工作人员的责任宪法没有提及。二是通过罢免程序，免去某些国家工作人员，特别是某些领导人员的职务。虽然罢免具有一定的制裁性，但它本身并不是一个专门的违宪制裁措施，而且到目前为止我国还没有一起因违宪而罢免的事件。

　　（二）人大审查司法解释失位的溯源

　　我国人大对司法解释审查失位的原因复杂多样，既有现代法治背景，也有历史传统因素；既受现行法律影响，也受政治文化经济制约；既存在指导思想偏差，也存在具体技术欠缺。

　　1．立法粗疏的传统思想影响

　　关于立法规定的粗疏问题，既涉及立法的指导思想，也涉及立法的技术与能力问题。应该说，相对于个案的具体性而言，任何立法规定都具有一定的抽象性与概括性，这是不可避免的。但是，我国立法在相当长的一段时间内，却把粗疏当作指导思想，这就是所谓“宁疏勿密”。[⑧]而对修订前后的中华人民共和国刑法中大量需要进行立法解释的有关数额、情节、后果等问题均无动于衷。正是立法上的粗疏给法官适用法律带来了一定的困难，从而为司法解释大行其道提供了契机。其结果是立法权的收缩甚至旁落，司法权的强势甚至膨胀。司法解释大量出现，架空了法律，甚至出现了欲疏益密的状况，可谓适得其反。

　　2．两高对备案审查的抵触情绪

　　“两高”出台司法解释的目的是为了尽快填补已出现或将要出现的法律漏洞，而人大备案审查周期长，一定程度上延缓了司法解释的适用速度；二是作为司法解释拟定机关的“两高”，认为自身已就司法解释审查工作进行了把关，人大常委会不再需要花费较大精力。三是“两高”担心司法解释备案审查，会妨碍其工作效能，特别是怕一些重点工作被干扰，主观上不情愿被审查。因此，两高不时以类司法解释形式替代司法解释，规避了报备审查工作，导致两高在各自系统内既当运动员，又作裁判员，在这种缺乏有效监督的情况下，法律统一适用必然受到重大影响。

　　3．人大审查司法解释的标准缺失

　　目前，在人大审查司法解释工作中，普遍缺乏司法解释违宪性或者违法性审查的具体标准，如《监督法》虽规定对司法解释的越权和违法行为予以审查、撤销，对“与法律、法规规定相抵触的”和“有其他不适当的情形，应当予以撤销的”。然而，对是否符合法律、法规的有关规定，在审查中比较好把握。但是否“相抵触”和“不适当”，法律、法规一般没有明确、不够细化，而这往往也是司法解释不当之所在，人大常委会在审查监督时，很难把握标准，这也导致人大对司法解释的审查形同虚设。

　　4.人大对司法解释中存在的“失位”现象的放任

　　在有关司法解释中客观上存在侵入立法领域甚至取代立法的现象，法学理论界早有微词，对此人大表现出极大的耐心，不仅从来没有指责的意思表示，甚至在某种程度上还暗示最高司法机关对有关较为敏感的应用法律的问题先搞司法解释进行“试点”后，待条件成熟时再立法，自然，对有关司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法的现象就只有熟视无睹，这在一个统一的法制国家是极不正常的。

　　三、设想与构建：完善人大对司法解释的审查制度

　　（一）加强人大对司法解释审查的指导思想

　　1．积极争取“两高”的配合支持

　　最高院与最高检集中行使司法审判领域的法律解释权，作为司法解释的制定者和使用者，法检两院对于司法解释正常运转的重要性不言而喻。因此加强人大对司法解释备案审查工作，首先要争取两高对该工作的有力支持。一是要取得两高对司法解释及时全面报送的支持；二是要取得两高全面地反馈司法解释存在问题的支持；三是要取得两高及时进行修改完善或废止的支持。最大限度第推动司法解释的规范化、透明化、严格化的实现。

　　2．严格规制司法权与立法权之竞合

　　一是明确司法解释乃“事后解释”，根本目的不是创制法律，这是其与立法机关立法活动的本质区别。因此其解释活动应从已有法律条文出发，对条文内涵与外延通过扩张/限制性解释方法的运用，启动司法解释的内在弹性，适应具体而多变的社会生活。二是法律条文没有相应具体规定时，解释仍不能自行创制新规则，而应在原有立法的法律原则或通行规则之上进行细化，这时解释的弹性仍在合法范畴内运作。三是在传统法律原则面对新生社会关系亦无能为力时，可通过立法机关和司法机关发布“混合解释”来消除司法立法色彩。[⑨]

　　3．确定司法解释必须遵守的原则

　　由于司法解释关系到法律精神的实现和社会的稳定，意义十分重大，因此，有必要建立和健全司法解释制度，确定司法解释应遵守的原则。笔者认为，我国的司法解释工作应遵守以下原则：

　　（1）文理解释原则。即直接对法律条文中的文字和语句的含义进行解释。以探求立法者于制定法律时所作的价值判断及其所欲实现之目的，以推知立法者的意识。

　　（2）限制解释原则。即司法解释只对法律条文的含义作限定性的解释，不能对法律条文的含义作扩大范围的解释。对法律条文的含义作扩大范围的解释，是一种造法行为，它违背了立法权与司法权分离的基本原则。因此，司法解释应采限制解释原则。

　　（3）联合解释原则。即“两高”对于共同涉及到或可能会涉及到的具体应用法律、法令问题，应多加强联系，共同进行调查研究，然后联合发布解释，以避免“两高”就同一问题所作解释不一，甚至相互矛盾的情况出现。

　　4．综合评价司法解释的法律效果和社会效果

　　司法解释和法律一样，是一面双刃剑，在实施了一段时间之后，它们对于社会生活的影响就会体现出来，既可能有正面影响，也可能有负面影响，只有那些对社会生活有积极促进作用的司法解释才能为社会所接受，才能体现立法者所追求的目标，反之，那些对社会生活有消极作用的司法解释必然会束缚社会进步，给社会生活带来不安定因素。因此，全国人大常委会要建立有效的综合评价，检查监督司法解释的工作机制，不能对司法解释工作不闻不问，放任自流。

　　（二）完善人大对司法解释的审查制度

　　为了解决我国司法解释工作中存在的问题，当务之急就是建立健全人大司法解释的审查监督机制，只有这样才可以遏制司法解释的随意性，才可以促使最高司法机关在法律和立法解释不足的情况下，不再去自行“立法”，而去走合法的解决途径，即提请全国人大及其常委会立法或要求全国人大常委会做出立法解释。

　　1．明确司法解释的备案审查标准

　　对司法解释的法律审查，应当以合法性审查为主，把合法性审查与合理性审查有机结合起来[⑩]。合法性审查以法律、法规、决议、决定等为依据，审查司法解释是否与宪法、法律、法规和各级人大及其常委会的决议、决定相抵触，制定的主体或内容是否超越权限，制定的程序是否违法。在合法性审查时，不宜将司法解释的规定和上位法的规定或人大的决议决定作简单的对照，应当进行深入分析，审查司法解释的规定是否与上位法和人大决议、决定的立法目的和立法精神相违背。特别要对表面上不违反上位法和人大决议、决定，但具体内容却与上位法的规定相抵销的司法解释进行认真审查。合理性审查是人大常委会开展司法解释备案审查的薄弱环节[11]。由于合理性审查缺乏可以量化的标准，人大常委会在实践中通常较难界定司法解释的内容合理与否。合理性审查主要审查司法解释是否与党的大政方针相一致，是否成熟、可行，符合本地的实际情况，规定的权力义务是否对应，是否侵害人民群众的根本利益。

　　2．规范司法解释的备案审查程序

　　《监督法》在对司法解释审查制度进行规定时，只是规定了应予备案审查的司法解释的范围，对操作程序未作出具体规定；《立法法》虽然有少量的程序内容，但也只是限于地方性法规和规章，对其他数量众多的司法解释没有涉及；对司法解释备案审查程序做一些规定对于开展这项工作是大有裨益的。具体程序应从以下几方面进行：

　　一是要建立审查机制。对司法解释的审查应实行统一管理、分工负责的办法，人大常委会司法解释审查机构应根据司法解释的内容，分送常委会工作委员会进行审查。司法解释备案审查主要是合法性审查，重点是三个方面：是否超越法定权限，限制或剥夺公民、法人或其他组织的合法权益，或者增加公民、法人或其他组织的义务[12]。是否同宪法、法律、法规及上级人大及其常委会的有关决议、决定相抵触。是否有其他不适当的情形。审查完毕，必须在规定的时间内提出审查意见。

　　二是要建立督查机制。人大常委会对存在问题的司法解释要加强督促检查，进行跟踪监督，及时了解掌握整改落实情况。对人大常委会提出的意见而制定机关不予修改或者废止的，常委会司法解释备案审查机构应当向主任会议提出予以撤销的建议，由主任会议决定是否向常委会会议提出撤销该司法解释的议案。经常委会会议审查，作出撤销或不予撤销的决定。

　　三是要建立问责机制。对不及时报送或者拒不执行人大常委会有关审议决定的，应当建立责任追究制度。要按照监督法赋予的询问、质询、撤职等监督职权，实行严格的责任追究[13]，这样，才能真正确保司法解释备案审查的严肃性和权威性。

　　3．建立司法解释的事前监督机制

　　由于全国人大常委会不可能作为法律解释任务的主要承担者，而大量的司法解释具有弥补立法不足的作用，加强全国人大常委会对司法解释的监督就至关重要。司法解释应提交全国人大常委会备案，对于违宪和违法的规定或与立法解释相矛盾的司法解释，全国人大常委会应予以撤销。但是，全国人大常委会对于司法解释的监督采取的是备案审查，属于单纯的事后审查，审查方式的单一必定存在相应的弊端，因此应加强全国人大的事前监督，在司法解释公布之前进行相关必要的审查，将事前审查与事后审查、主动审查与被动审查相结合。

　　4．完善司法解释补救机制

　　(1)对于那些需要突破原有法律条文含义范围宜作扩张解释的情形，应由立法机关做出解释，已由司法机关做出解释并经审查符合立法愿意的，由全国人大常委会予以确认。(2)对于“两高”的解释相互有矛盾或有不同意见的，由全国人大常委会进行必要的调研后，以立法解释替代司法解释。(3)对于属于“两高”解释权限范围所作的司法解释确有问题的，责令司法机关自行修正。(4)对于不切合实际或违法、违宪的司法解释以决定的形式予以废止。(5)对现有的司法解释进行清理，发现互相抵触的内容则予以修改，补充或废止。(6)在进行新的司法解释时附加抵触处理条款。明确规定新解释否定旧解释。

　　四、结语

　　司法解释作为我国法律制度的重要组成部分，在当前法制工作开展过程中是不可或缺的。只有高度重视人大备案制度对保障司法解释正常的运转的重要的功用，不断强化人大对司法解释监督审查，才能始终保障司法解释在正常的轨道上行进，推动法检系统更好地为大局服务，为人民司法。