摘要：调解制度是我国具有悠久历史传统、富有民族特色的“本土资源”[1]。当前，我国诉讼中的调解者主要是由法官来担任。虽然该制度设计有利于法官充分发挥审判职能作用，构建多元化调解机制，加强调解工作，但也因法官“调解审判合一”的制度设计，使得诉讼调解存在诸多弊端。本文将对法官作为主要调解者的机制进行反思，指出法官角色与调解角色之间存在的冲突，并在此基础上对当前推行的人大代表参与诉讼调解制度进行分析，提出由人大代表来担当诉讼调解者的角色是更合适的选择以及该制度运行中应注意的问题。

　　关键词：人大代表诉讼调解角色分析　监督

　　近年来，有些法院开始推行人大代表担任调解角色的探索。这种新的调解主体的引入较之以往的以法官为调解主体的诉讼调解有何创新和值得借鉴之处呢？笔者拟针对当前我国诉讼调解中调解者的角色定位进行反思，然后对人大代表担任诉讼调解者的角色进行分析。

　　一、对当前诉讼调解者角色的反思

　　我国现行的诉讼调解主体是法官，这种“调解审判合一”的制度设计使得调解制度与诉讼程序存在着过于紧密的联系。合意型纠纷解决方式与判决的规范型纠纷解决方式本质上存在很大差异，这种差异在解纷者的角色上表现得尤为明显。下文将首先对我国现行诉讼调解制度中的调解者角色进行反思。总的来看，由法官担任诉讼调解者角色至少存在以下问题。

　　（一）法官作为诉讼调解者的双重身份冲突

　　日本学者棚漱孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后指出：“在调解者对具体纠纷的解决持有自身的利益时，往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种强制性合意之所以成为可能，是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。”[2]调解是审判权的行使方式，而审判权又具有强制性的特征，审判者的身份以及其拥有的审判权给调解中的当事人以无形的压力，“以劝压调”、“以拖压调”、“以判压调”等现象便不可避免。[4]法官在同一诉讼结构中的双重身份决定了法官在调审结合的模式中要想真正把握自己的身份是相当困难的，其双重身份不仅使法院调解制度本身的合理内核——自愿、合法遭到侵蚀，而且也“造成了审判的调解化和调解的审判化，致使调解与审判相混同迷失了各自的本性，模糊了相互间的区别”[6]“调解人员的双重身份，不仅是法院调解所有问题的根源，同时也是调解一系列深层次矛盾得以爆发的导火线。”[7]。在对法院调解中法官的角色定位问题所进行的专门调研中发现，受访的50名法官中有91.7%的人认为自己在调解中并非完全以一个调解者的身份在进行调解。[5]可见，法官在调解过程已不是原始意义上的调解者，而是与审判者具有实质的联系——其强制力量已突破其自身的领域，判决权与调解权融为一体。为了使固执于自己主张的当事人做出妥协，往往会有意无意地从调解人滑向裁判者，或明或暗地强制在调解中占主导地位。[3]

　　（二）利己主义思想的驱使

　　我国现行由法官担当调解者的做法容易纵容法官的自利性投机。据某基层法院统计，对自己所审理的案件，93.3%的法官更希望以调解方式结案，只有6.7%的法官更希望以判决方式结案。[8]法官更倾向于采用调解的方式结案，因为这至少可以给法官带来三个方面的好处：首先，调解可以使法官在相同的时间内办更多的案件，以完成院里规定的工作量；其次，调解可以使法官免于做出困难的判断，在审判实践中常常会出现某些疑难案件，在这种情况之下采用调解处理则既安全又省力。最后，调解还是一种风险小的处理案件的方式。判决不仅速度慢、周期长、费时、费力，而且很可能引起上诉的风险，而调解则不存在上诉问题，调解书发生法律效力后，既不属于本院院长和上级法院依审判监督程序进行再审的范围，又不属于检察机关抗诉的范围，当事人申请再审的情形又极少发生，所以，相对于判决而言，调解是一种风险很小甚至可以说是无风险的处理案件的方式。调解程序的这种任意性与审判程序的规范性相冲突，给调解者的自利性提供了空间，处在这个“熟人社会”里的法官很难抵制各种利益的驱动与诱惑，这也间接助长不当调解的气焰，因此近年来不当调解的现象屡见不鲜。其负作用掩盖了应有的内在价值，而恰恰是调解缺乏监督机制为他们的不当调解增加了保险系数，这正是法官钟爱调解结案的真正原因所在。这也是调解的价值被扭曲的根本原因之一。

　　二、人大代表参与诉讼调解运行模式的分析

　　反思的目的在于重构，而重构意味着创新。在“诉讼爆炸”的大背景之下，通过增强人民法院解决纠纷的能力，提高人民法院有效解决纠纷的司法水平，成为实现司法公正，树立司法权威，彰显人民法院在构建社会主义和谐社会进程中价值意义的现实途径。[9]人民法院要坚持在党委领导和政府支持下推动机制建设，运用多种渠道、多种手段、多种方式来解决纠纷。在党委的领导下，纳入社会治安综合治理工作整体推进，努力促成社会各部门、各行业、各方面广泛参与，充分调动全社会化解矛盾纠纷、维护社会和谐稳定的积极性。[10]人大代表参与诉讼调解制度便是在这个背景下提出来并推行的。《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第3条第1款规定：“根据民事诉讼法第87条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”法条的明确规定，为人大代表协助诉讼调解提供了正当性和权威性的支撑。所谓人大代表参与诉讼调解，是指法院邀请各级人大代表参与到案件的调解过程，运用其社会阅历和专业知识以及权威背景，积极协助主审法官化解当事人的对立情绪，力求做到定纷止争、案结事了的一种调解制度。这一制度最大的特点在于将审判者与调解者的角色予以分开，避免了法官双重身份的尴尬。但这一制度的创新的意义还不仅于此，对这一问题的讨论须首先须结合该制度的实际运行模式予以阐述。同时，

　　（一）人大代表参与诉讼调解的运行模式

　　当前法院邀请人大代表参与诉讼的调解模式，可以将其运作特点归纳为以下几点：　

　　1、庭前选择程序。案件承办法官对拟邀请人大代表协助诉讼调解的案件，在征得庭长同意后，主动与辖区内的人大代表取得联系，以法院名义向代表发出协助诉讼调解的邀请函。受邀代表明确表示同意后，承办法官向代表详细介绍案情并附送双方当事人诉、辩等相关材料副本，共同探讨妥善的调解方式，并根据代表意见及案件具体情况确定调解的时间、地点。

　　2、庭中对话程序。在案件调处过程中，承办法官既要坚持依法办案，又要充分尊重代表的意见，除告知受邀人大代表保守调解中涉及的审判机密外，不给他们设定其他的义务和要求，以调动代表的积极性，让他们尽快进入角色，投入案件的处理，为纠纷的顺利解决多出主意、多想办法，提高案件调处的成功率。对代表协助调解并达成调解协议的案件，法院制作的调解笔录如实记载人大代表协助调解的情况，并由协助调解的人大代表在调解协议上签名或者盖章，体现对代表付出劳动的尊重。

　　3、庭后反馈程序。邀请代表协助诉讼调解的案件办结后，庭长都及时督促承办法官在结案后尽快向受邀代表反馈案件处理的情况，听取代表意见，并认真做好代表意见的记录和汇总工作，便于在今后的工作中不断加以改进和完善。邀请人大代表参与调解的案件，如当事人无法达成调解协议，需要转入审判程序的，承办法官要征求人大代表的意见。庭审时，根据邀请人大代表旁听。案件宣判后，将判决书副本送达参与调解的人大代表，并详尽告知判决依据和理由，以便代表继续协助做好判后释疑工作。

　　（二）人大代表在诉讼调解中的角色定位

　　程序的运行是靠人这个主体来推动的，之所以法院邀请人大代表参与诉讼调解能取得如此好的效果，关键在于调解主体上有所突破和创新，使之较于以往的法官调解有自身的优势。

　　首先，人大代表参与到诉讼调解的初衷是为了缓和社会矛盾，化解当事人紧张的气氛。他们不会像法官一样面临着每年调解结案率的压力，所以也不会出现强制调解的现象，因此其非法调解的利益驱动。此外，从代表的选择机制上看，由于在人大代表的选择上适用回避的相关规定以此来保证其中立性，由此可见，人大代表作为诉讼调解者的角色的首要特征在于他们相较法官更容易成为中立的调解者。

　　其次，人大代表自身是一个具有权威性的沟通者。根据我国法律的规定，人大代表一般由选区内的人担任，一般来说会比较熟悉当地的风土人情、经济条件，代表着各行各业民众百姓的诉求，来源于人民，扎根于基层，一般具有丰富的生活阅历和较高的社会威望，他与当事人沟通时，不会再用一些专业的、不为当事人熟知的法言法语来在当事人之间斡旋。由于对民众需求的熟悉，使之在调解过程中，会更多的是关注当事人的实际状况和具体要求，然后从客观上权衡利弊，寻找较为合乎情理的解决办法。这也是为何法官为何不适合担任诉讼调解中的调解者的原因所在。一般来说，法官的生活与普通民众之间存在一定的距离，这是对法官中立性和公正性的基本要求。在这种情况之下，当事人双方可能会接受一个端坐庭上面无表情的法官所作出的判决结果，却未必会接受一个陌生人的调解方案，除非方案本身非常完美以至于双方当事人都非常满意，亦或是是法官强制调解的结果。从另一个角度来讲，邀请群众基础深厚的人大代表协助诉讼调解，有利于促进广大法官转变审判作风，使审判工作回归人民司法“依靠群众”的传统，把工作的基点放在一切为了人民、一切依靠人民上来，密切与人民群众的关系，拉近与人民群众的距离。

　　最后，参与到诉讼调解中的人大代表还承担起监督者的角色。在中国现有政治体制架构下，人大对“一府两院”的监督权是一种制度化的强制性权力。但是人大监督的事后性特点使得其不能在第一时间纠正，处理违法行为。此外，人大作为国家的权力机关，它的运行方式实行集体负责制，代表个人是人大监督行为的实施者，不是人大监督权的拥有者，不能视为人大监督的主体。但需要强调的是对人大监督权的职权行使集体性不能做教条化理解，职权行使集体性并不意味代表个人以及人大常委会委员不能与被监督者发生接触。若这样将导致人大及其常委会休会期间失去权力行使主体。虽然具有代表资格的个体不能实施监督权，但正是由所有具有代表资格的个体共同的监督活动才形成人大监督权，即它是一种由每个代表参与，由代表集体行使的权力。笔者认为，人大代表通过亲自参与诉讼调解，一方面它为代表履行代表职责创造了新的工作平台，可以促使代表不再被动地等待别人反映问题的状态，促使代表更深层次地加深对司法状况的了解，有助于代表更进一步体察民情、关注民生、代表民声、提高自身威望和责任感；另一方面，它使人大常委会和人大代表的监督有机地融入法院日常的审判工作，实现了监督的制度化、经常化，既增进了人大代表对法院工作的理解，也有利于促进广大法官规范司法、文明司法，进一步增强司法能力，提高司法水平。

　　三、完善人大代表参与诉讼调解应注意的几个问题

　　法院邀请人大代表参与诉讼调解实践，不仅是对我国现行调解制度的一个大胆创新和突破，而且最大程度地利用人大代表这样一种重要的人才资源。但是，人大代表毕竟是我国一类特殊的主体，其更似一种双刃剑的角色。用之不当，则两相受其害。因此，在这种新型的调解模式的运行过程中我们要处理好两个关系，以确保这一调解模式的运行取得更好的社会效果。

　　首先，在这种新型调解模式的运行过程中我们应处理好法官与人大代表的关系，核心问题在于如何在人大代表监督的同时不干涉司法。人大代表参与诉讼调解过程中的调解者与监督者的角色不免使人产生人大代表会直接指挥法官判案，干预司法独立的一些猜测。笔者并不赞同这种观点。首先，人大监督司法的目的决不是为了纠正一些个案，纠正个案只能实现个别正义，但同时也可能反而增加个别不正义。人大监督司法的目的，应当是促进司法机制的完善和法官、检察官素质的提高，即通过监督发现问题，提出改进办法。因此，人大代表参与到诉讼调解中来，实现了监督的制度化、经常化，既增进了人大代表对法院工作的理解，也有利于促进广大法官规范司法、文明司法，进一步增强司法能力，提高司法水平。笔者认为，人大代表监督司法案件应通过这样的法定程序进行：（1）在处理方式上，要以不干涉司法独立为前提，案件的接受、案情的了解、调查取证、提出意见等，都应有明确的法律依据和严格的法定程序。如果是群众向代表反映司法不公的，代表可以将群众反映的材料转交给同级人大常委会的有关机构处理；如果对某个有重大影响的案件的审理进行监督，可以向常委会组成人员反映有关情况，请常委会组成人员以集体行使职权的方式依法监督。（2）在监督内容上，应将对司法部门的监督重点放在司法队伍建设、作风建设、司法制度建设上。就具体案件而言，监督内容应放在法官检察官是否有违法乱纪行为、审理是否有明显程序违法、对同类案件的处理是否有难以解释的严重差异上，而不能直接对案件的审理提出具体意见。（3）要坚持回避原则。代表在监督司法案件时，应站在客观公正的角度，正确行使职权，若案件涉及代表本人或利害关系人，代表应遵循回避原则，不能以代表身份干涉案件的处理。笔者认为，只有坚持这样的司法程序，才能够避免人大代表以个人身份去干涉法官办案。这也是人大代表被邀请参与诉讼调解之前，须明确的一个原则。

　　其次，邀请人大代表参与诉讼调解的实践还应处理人大代表和当事人的关系，关键在于如何保证调解的自愿性和有效性。

　　（一）确立当事人自愿的原则。理性主义者认为，法院调解最重要的是尊重当事人的自愿。为了使法院调解体现对当事人自愿原则的尊重，人们正努力地从伦理学、经济学等其他学科中寻找与发现调解的技术与方法。[11]“调解的作用是由合意这一调解的本质要素决定的，如果调解像这样在纠纷的解决成本和解决内容两个方面，都充分发挥通过合意来解决纠纷这一固有功能，则可能期望带来审判所无法达到的良好社会效果。”[12]对调解程序正当性的要求强调当事人自愿原则，既可从程序上保证当事人对调解协议的肯定和满足，也要求调解者在调解过程中不得行使强制手段而必须凭借调解技巧和说服力以促成当事人之间达成调解协议，有利于当事人从内心深处接受。人大代表参与诉讼调解，虽然此项模式仍是由法院主导，代表在促成当事人合意时也可采用多种方法、从截然不同的方向对当事人发生影响或者是纯粹中立的冷静的观察和监督者；或者是积极的对立平息者；有时仅仅是对话的中介；有时则可以作为专家或权威对结果提供评价性的信息。然而调解的目的终究是为了高效地解决当事人间的纠纷。因此，其解纷目的和柔性本质决定了它仍然是一种自律性的纠纷解决方式。法院调解权的行使不得违反当事人双方的自愿，这是法院调解程序的核心和内在要求。所以人大代表参与诉讼调解程序的启动，必须以双方当事人的自愿为前提。

　　（二）最优调解者选择原则。《中华人民共和国代表法》第5条规定：“代表受原选区选民或者原选举单位的监督。选民或者选举单位有权依法罢免自己选出的代表。”人大代表中的很大一部分来自各行各业的先进工作者，他们大多对本选区或者其从事的行业的民情以及商业运行模式比较熟悉。关于邀请人大代表与案件的适配问题，我们要遵循最优调解者选择原则。一是从立案开始就要进行必要的案件情况分析，对于影响较大，当事人争议大及疑难的案件，要努力往调解方向引导。二是从代表中选择适合的邀请对象。笔者认为，法院可以对愿意并且有时间参与到诉讼调解中的代表建立档案，按照人大代表的户籍地、选区来源、代表所从事的行业以及所特有的社会经验和阅历等建档分类，根据案情，在当事人合意的情况下，结合代表的时间安排，选择合适的代表进行调解。此外，要坚持回避原则。代表参与诉讼调解时，应站在客观公正的角度，若案件涉及代表本人或利害关系人，代表应遵循回避原则，不能以个人身份干涉案件的处理。德化法院根据代表工作的性质，合理确定了三种邀请方式：一是通过电话向代表介绍当事人的情况，并在电话中直接邀请；二是电话邀请后，让当事人直接将邀请函带给代表，让代表借机会开展调处工作；三是向人大常委会或者人大主席团征求意见后，托其帮助邀请。[13]笔者认为，在代表的选定上，可以结合代表档案以及德化院的三种邀请方式，解决了代表协助诉讼调解工作和自身工作在时间、地点上的冲突，进而有利于工作的顺利展开。

　　结语

　　“一个和谐的社会需要一种多元化的纠纷解决机制。我们所要建设的社会主义和谐社会，应当是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”[14]我国诉讼调解制度自身存在的问题以往针对调解的许多批评并非毫无道理。如果囿于固有的弊端而无视调解的现代转型和再生，也未免失之偏颇。[15]“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础。”[16]法治的可持续发展要求将有限的社会资源以一种最优的方式进行配置，使社会纠纷的解决无论从质上还是从量上都达到最优。[17]调解制度也不例外，对调解的再认识，除了应克服认识及方法本身单一化和法律意识形态的影响外，还要注意，调解作为一种社会机制，本身也在适应社会的发展而发展。[18]法院在党中央提出构建和谐社会的社会目标、要求法院充分发挥解决纠纷的作用的时代背景下，能够与时俱进，对我国当下传统的诉讼调解制度开拓创新，重新发现邀请人大代表这种特殊角色参与诉讼调解中本身所蕴含的许多可以被积极利用的功能和价值，在当今社会转型的背景下为我国的诉讼调解制度开辟了一条新的渠道。